«НЕ прописываем» запрет на допуск иностранного программного обеспечения по Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236
Доброго времени суток уважаемые коллеги и интересующиеся!
В развитее темы: «Прописываем запрет на допуск иностранного программного обеспечения по Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236».
Сегодня постараемся на примере аукциона в электронной форме раскрыть моменты сознательно опущенные в предыдущей статье посвященной применению Постановления №1236, а точнее его не применению.
Итак, в соответствии с п.10 Закона 44-ФЗ информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.
Другими словами, если закупка по ОКПД 2 подпадает под действие Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 №1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – «Постановление №1236») необходимо обязательно в Извещении прописывать информацию о запрете.
Кстати, посмотреть подпадает ли закупка по ОКПД 2 под условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами можно по специализированным приложениям находящимся в свободном доступе в сети интернет.
Ранее мы уже касались темы запрета на иностранное программное обеспечение по Постановлению №1236, где рассматривали проблемы включения в Извещение и Документацию информации о запрете, но не касались дискуссионных вопросов касающихся ситуаций когда заказчику необходимо обосновать невозможность соблюдения запрета или не применять положения Постановления №1236 к закупке.
На практике нам встречалось два случая:
программное обеспечение, которое закупалось было иностранным. В данном случае подготавливалось обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств — членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Закупка оборудования подпадала по ОКПД 2 под действие Постановление №1236, однако, поскольку оборудование, предполагалось, что будет иностранным (по техническим требованиям товар, производимый в России, не подходил для нужд заказчика), то соответственно программа, которая поставлялась с закупаемым товаром, тоже могла быть иностранной. И закупка проводилась именно на поставку оборудования, а не программного обеспечения.
В Извещении к информации о запрете на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (общие правила и пример включения в Извещение и Документацию электронного аукциона указанного запрета рассматривались нами в одной из предыдущих статей) требуется добавить примечание:
«Запрет не применяется в соответствии с наличием обстоятельства, обусловливающего невозможность соблюдения запрета: подпункт «__» (добавить соответствующий пункт «а» или «б») пункта 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением № 1236, а именно: ______________ (добавить текст из соответствующего подпункта) (Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, Приложение №1 к настоящей Документации)».
В Информационной карте в соответствующем разделе на ряду с информацией об установлении запрета мы делаем ту же оговорку (примечание)
Так же в Информационной карте в разделе «Сведения и документы, которые должны быть представлены в обязательном порядке в составе заявки на участие в электронном аукционе. Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать» дополняем пункт указанный в соответствии пп.а п.2 ч.3 ст.66 Закона №44-ФЗ примечанием, что « в соответствии с Обоснованием невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, Приложение №1 к настоящей Документации требование об указании наименования страны происхождения товара не предъявляется».
На самом деле, вопрос предыдущего предложения спорный, поскольку вы можете возразить:
Постойте, ведь запрет, предусмотренный Постановлением №1236 не соблюдается согласно Обоснованию, то и зачем вообще прописывать требование к первой части заявки согласно пп.а п.2 ч.3 ст.66 Закона №44-ФЗ, а затем вставлять примечание.
Вопрос имеет смысл, однако считаем, что запрет нами, все таки, установлен (мы лишь согласно Постановлению №1236 обосновываем невозможность его соблюдения), поэтому мы обязаны прописывать все требования, предъявляемые в соответствии с ним, но с оговорками обуславливающими невозможность применения запрета.
Нам видится так, возможно у вас найдутся иные доводы в защиту противоположной позиции. Но наше предложение наиболее безопасное.
По второй части заявки – мы вопрос уже поднимали в одной из предыдущих статей, посвященных Постановлению №1236. Не будем повторяться и останавливаться.
Далее, Обоснование невозможности соблюдения запрета.
Не будем пускаться в пространные пояснения. Обоснование невозможности соблюдения запрета оформляется документом «Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Требования к указанному документу установлены «Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств — членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. №1236.
Приведем пример Обоснования составленный в соответствии с указанными правилами:
Приложение № 1 к документации об аукционе
в электронной форме № _____.
невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения,
происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для
обеспечения государственных и муниципальных нужд
Наименование программного обеспечения
Настоящее обоснование подготовлено в соответствии с п. 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 №1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Порядок подготовки обоснования).
1. В соответствии с пунктом 3 Порядка подготовки обоснования сообщаем обстоятельства, обусловливающие невозможность соблюдения запрета: (выбрать нужное из двух)
а) подпункт «а» пункта 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236, а именно:
В едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствуют сведения о программном обеспечении, обеспечивающим реализацию возможностей приобретаемого беспилотного гиперспектрального комплекса с планированием программы полетов и оперативной обработки оптических и тепловых данных о наземных объектах. Перечень функциональных требований и возможность их обеспечения закупаемым программным комплексом перечислена далее в п. «в».
б) подпункт «б» пункта 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236, а именно:
программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
2. Программное обеспечение, являющееся объектом закупки, соответствует классу «____________________» (указать наименование класса) .
3. Требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение:
(Удобно в самом документе оформлять таблицей, однако функционалом площадки Дзена не предусмотрено вставлять таблицу, поэтому распишем «прописью»)
Класс программного обеспечения ________ (указывается класс).
Требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки:
(Заполняется техническими специалистами заказчика).
4. функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к программному обеспечению, являющемуся объектом закупки, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, являющееся объектом закупки (только для закупки в случае, предусмотренном подпунктом «б» пункта 2 Порядка подготовки обоснования).
(заполняется техническими специалистами заказчика).
Заказчику требуется доказать, что предметом закупки является оборудование. А программа, которая может поставляться с ним является встроенной микропрограммой необходимой для функционирования, закупаемого оборудования, без которой оборудование не может работать. Встроенная программа в оборудование не является программным обеспечением в его классическом понимании.
Наше предложение: не прописывать запрет согласно Постановлению №1236 вообще.
В техническом задании следует указать, что с оборудованием поставляется встроенная микропрограмма, программное обеспечение не закупается. Мы делаем так:
«В составе комплекса оборудования поставляется встроенная микропрограмма, которая составляет неотъемлемую часть функционала приобретаемого оборудования. Представляет собой «прошивку», которая обеспечивает запуск и работу системы, выполняя по отношению к ней функцию управления. Встроенная микропрограмма разработана производителем для конкретного электронного оборудования (устройства) и не может рассматриваться как ПО в привычном понимании. Она может быть установлена только на то устройство, для которого разработана. Микропрограмма – является комплексным устройством, рассматривать отдельно аппаратную и программную части недопустимо, поскольку они не могут функционировать друг без друга. Конечным объектом закупки является именно электронное оборудование (товар), а не ПО. Заказчиком не предусмотрено заключение лицензионных (сублицензионных) договоров на право использования ПО, которые заключаются при использовании ПО в его классическом понимании. Настоящей закупкой не предусмотрена поставка программного обеспечения».
К такому способу описания объекта закупки в целях не применения положений Постановления №1236 (пример из Второго случая) мы пришли на основании в том числе решения Якутского УФАС России от 14.07.2016 г. №04-01/220-2016.
Примечание: В настоящей статье мы не рассматривали очевидные случаи когда Постановление №1236 не применяется. Такие случаи как закупка конкретного программного обеспечения по причине совместимости с уже имеющимся и используемым оборудованием и/или программами заказчика.
Цитата в тему: «Не будь исключений, правила были бы невыносимы.» Ежи Лещинский
Обоснование закупки windows server
(1).jpg)
Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Необходимо осуществить закупку сервера, включенного в Перечень иностранной радиоэлектронной продукции, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878.
Можно ли установить в техническом задании на закупку сервера дополнительные характеристики к нему, которые не предусмотрены в позиции каталога (в соответствии с постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145)? Что для этого необходимо сделать?
Статьей 23 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) предусмотрено ведение в единой информационной системе (далее — ЕИС) каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — КТРУ), который используется в том числе для описания объектов закупки, включаемого в извещение об осуществлении закупки, приглашение и документацию о закупке (пп. б п. 2 Правил использования КТРУ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145).
При этом, как следует из п. 4 Правил использования КТРУ, заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с пп. «б»-«г» и «е»-«з» п. 10 Правил формирования КТРУ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145, с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при осуществлении закупки использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию:
а) наименование товара, работы, услуги;
б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии);
в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции).
Иными словами, по общему правилу, если закупаются товары, работы или услуги, информация о которых включена в КТРУ, то описание объекта закупки осуществляется по соответствующей позиции в КТРУ (смотрите п. 3 письма Федеральной антимонопольной службы от 19.06.2019 N МЕ/51304/19, письмо Минфина России от 13.02.2020 N 24-03-07/9746).
Пунктом 5 Правил использования КТРУ предусмотрено право заказчика указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями ст. 33 Закона N 44-ФЗ, которые не предусмотрены в позиции каталога.
Однако указанное правило не распространяется на случаи осуществления закупки радиоэлектронной продукции, включенной в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее — Постановление N 878).
Сказанное означает, что при наличии в КТРУ товаров, включенных в перечень радиоэлектронной продукции, утвержденный Постановлением N 878, при описании объекта закупки заказчик не вправе указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию/дополнительные потребительские свойства, а обязан включать только информацию, предусмотренную КТРУ. При этом, как разъяснено в п. 4 письма Минфина России от 25.08.2020 N 24-06-05/74463, указанное правило действует вне зависимости от установления в соответствии с Постановлением N 878 ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств. Несоблюдение указанного требования может повлечь претензии со стороны контролирующих органов*(1).
Однако необходимо учитывать, что в КТРУ может не содержаться радиоэлектронная продукция, необходимая заказчику. В связи с этим необходимо учитывать требования п. 7 Правил использования КТРУ, согласно которому в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в каталоге отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями ст. 33 Закона N 44-ФЗ. В качестве кода каталога товара, работы, услуги, на которые в каталоге отсутствует соответствующая позиция, указывается код такого товара, работы, услуги согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (смотрите также письмо Минфина России от 11.01.2019 N 02-06-10/556, письмо Минфина России от 12.02.2020 N 24-06-05/9326).
Таким образом, если при осуществлении закупки радиоэлектронной продукции в КТРУ не найдется необходимой заказчику позиции такой продукции, он вправе независимо от запрета, установленного п. 5 Правил использования КТРУ, при описании объекта закупки в качестве ее кода указать соответствующий код ОКПД2 и осуществить описание продукции в соответствии с требованиями ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Сказанное подтверждает правоприменительная практика*(2). При этом очевидно, что в каждом конкретном случае при возникновении спора о несоблюдении требований п. 5 Правил использования КТРУ по причине отсутствия в КТРУ необходимой заказчику радиоэлектронной продукции окончательное решение по данному вопросу может принять только суд.
В заключение отметим, что вопрос о наличии в КТРУ конкретной позиции, соответствующей объекту планируемой закупки, равно как и об обоснованности применения заказчиком п. 7 Правил использования КТРУ, является не правовым, а техническим, так как зависит от конкретных характеристик закупаемой заказчиком радиоэлектронной продукции. Данный вопрос должен решаться заказчиком самостоятельно (при необходимости с привлечением техническим специалистов).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————-
*(1) Смотрите, например, решение УФАС по Красноярскому краю от 18.08.2020 N 024/06/105-2329/2020, решение УФАС по Омской области от 18.08.2020 N 055/06/33-830/2020, решение УФАС по Республике Хакасия от 03.08.2020 N 019/06/33-878/2020, решение УФАС по Ставропольскому краю от 28.07.2020 N 026/06/64-1666/2020, решение УФАС по Санкт-Петербургу от 28.07.2020 N 44-4234/20, решение УФАС по Республике Тыва от 10.04.2020 N 017/06/105-67/2020.
*(2) Смотрите, например, решение УФАС по Красноярскому краю от 18.08.2020 N 024/06/105-2347/2020, решение УФАС по Самарской области от 14.08.2020 N 1261-14752-20/4, решение УФАС по Краснодарскому краю от 06.08.2020 N 023/06/64-3736/2020.